Yazısız Kaynak : Örf ve Adet Hukuku
örf ve adet hukuku yazısız kaynaklar nelerdir yazılı ve yazısız kaynaklar hukukun kaynakları
Hukukta yazısız kaynak olarak örf ve adet hukukundan bahsedilir. İdare hukuku alanında örf ve adet hukuku, aksini düşünenler varsa da[75], kanımızca, kaynak olarak geçerli değildir. Örf ve adet, uzun zamandan beri sürekli olarak tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu sayılan davranış kurallarıdır. Ancak Türk hukuk sisteminde örf ve adet kurallarının hukuk alanında geçerli olabilmesi için, devlet tarafından desteklenmesi, yani hukuk düzeni tarafından tanınması ve kanunlarla kendisine atıfta bulunulması gerekir. Özel hukuk alanında örf ve adet geçerlidir. Çünkü Medenî Kanunun 1’inci maddesiyle böyle bir tanıma yapılmıştır. Bu maddeye göre, “kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre... karar verir”. İşte bu nedenle, özel hukuk alanında örf ve adet, hukukun kaynağıdır. Ancak idare hukukunda, Medenî Kanunun 1’inci maddesi benzeri bir hüküm yoktur; yani kamu hukuku alanında bir kanun, o alanda kanunda hüküm yoksa örf ve adet hukukunun uygulanmasını öngörmemektedir. Bu nedenle, idare hukuku alanında örf ve adet hukuku, hukukun kaynağı olamaz.
Şüphesiz, idare hukuku alanında da istisnaen örf ve adet hukukuna gönderme yapan bir kanun varsa, o alanda örf ve adet hukuku da uygulanabilir. Bu konuda bizim görebildiğimiz tek örnek vardır. 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanununun 89’uncu maddesidir. Bu maddeye göre,
“işbu Köy Kanunu kadın ve erkek nüfusu yüz elliden yukarı olan köyler içindir. Nüfusu yüz elliden aşağı olan köyler bu Kanuna göre köy ahalisinden seçim hakkı olanların yarısından çoğunun istemesiyle etrafındaki bir saat ve ondan aşağı olan köylerden birine bağlanırlar veyahut vali veya kaymakam bu Kanunun hangi maddeleri yapılacağını ayrıca emreder. Bu kabil köyler, hiçbir köye bağlanmaz ve vali veya kaymakam da hiçbir emir vermezse, eski göreneklerine göre işlerini yaparlar”.
Görüldüğü gibi yukarıdaki madde, belirli şartlar altında nüfusu 150’den küçük yerleşim birimlerin idaresi konusunda örf ve âdet hukukuna atıfta bulunmaktadır. Dolayısıyla bu tür yerlerin idaresinde örf ve âdet hukuku, idare hukukuna kaynak teşkil edebilir.
Ayrıca belirtelim ki, kanunlar, örf ve âdet hukukuna değil, ama kendi hükümlerinin uygulanmasında bazen örf ve âdetlere gönderme yapabilmektedirler. Örnekler: (1) 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 7’nci maddesinin B bendinde “Türk kanun veya örf ve adetleriyle yahut siyasî icabatla telif edilemeyecek durumda olan veya faaliyette bulunan yabancılara ikamet tezkeresi verilmeyeceği” hükme bağlanmıştır. (2) 4 Ocak 1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 228’inci maddesi “örf ve teamüle göre bir vesikaya istinat ettirilmesi mutat olmayan müteferrik giderler” için “ispat edici kağıt” aranmayacağını öngörmektedir. (3) 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanununun 4’üncü maddesinin c bendine göre “örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu” belirtilmektedir.
İdarî yargı organları da örf ve âdete gönderme yapan kanun hükümlerinin uygulanmasında söz konusu örf ve âdetin anlam ve kapsamı konusunda karar vermek zorunda kalabilirler. Örneğin Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 21 Kasım 1989 tarih ve K.1989/3190 sayılı kararına konu teşkil eden olayda bir baba, iş kurması amacıyla oğluna karşılıksız olarak bir miktar sermaye vermiş, bundan dolayı vergi dairesi vergi kaçakçılığı cezası keşmiş, bu cezaya karşı açılan davanın temyiz incelemesinde Danıştayda söz konusu paranın niteliği tartışılmıştır ve neticede vergi zıyaına yol açıldığına karar verilmiştir. Bu karara bir üye ise örf ve adetlere dayanarak karşı oy kullanmıştır. Üyenin karşı oy yazısında şöyle denmektedir:
“7338 sayılı Kanunun... 4 üncü maddenin c bendinde ‘örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu’ açıklanmıştır. Kız ailesinin damada iş kurma amacıyla verdiği parayı ifade eden ‘drahoma ’nın açık olarak vergiden müstesna olduğunu kabul eden yasaya göre Türk örf ve adetlerine göre oğluna geçimini temin edecek iş kurmakla yükümlü olan babanın iş kurma sırasında oğluna verdiği paranın veya işin kurulmasıyla ilgili olarak yapılan sarfiyatın yasada yazılı ‘hediye’ kabul suretiyle vergiden istisna edilmesi zorunludur. Aksi görüş; örf ve adet gereği bazı kişiler tarafından ‘drahoma ’ adı altında verilen paranın vergiye tabi olmaması; Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla oğula verilen ve niteliği itibariyle drahomadan farkı olmayan paranın ise, vergiye tabi tutulması sonucunu doğurur ki böyle bir durum yasa hükümlerine, yasanın amacına, hukukun temel prensiplerine ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla babanın oğluna verdiği paranın veya sağladığı menfaatlerin "hediye" kabul edilmesi suretiyle vergiden müstesna tutulması gerektiğinden olay nedeniyle salınan verginin terkini gerekir. Bu nedenle verilen temyiz red kararına karşıyım”[76].
Keza idarî yargı organlarının bazen, tam yargı davalarında ortaya çıkan zararın değerlendirilmesinde ve keza kusurun varlığı, davacının hakkının niteliği vb. konularda örf ve âdete gönderme yaptıkları görülmektedir. Örneğin Danıştay Onikinci Dairesi 28 Şubat 1967 tarih ve E.1966/382, K.1967/313 sayılı kararında “kadimden beri kullanılan ve örf ve âdete göre himaye gören değirmen suyunun, idarece santral tesisi sebebiyle kesilmesinden mütevellit zararın tazmini” gerektiğine karar vermiştir[77].
Şüphesiz, idare hukuku alanında da istisnaen örf ve adet hukukuna gönderme yapan bir kanun varsa, o alanda örf ve adet hukuku da uygulanabilir. Bu konuda bizim görebildiğimiz tek örnek vardır. 18 Mart 1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanununun 89’uncu maddesidir. Bu maddeye göre,
“işbu Köy Kanunu kadın ve erkek nüfusu yüz elliden yukarı olan köyler içindir. Nüfusu yüz elliden aşağı olan köyler bu Kanuna göre köy ahalisinden seçim hakkı olanların yarısından çoğunun istemesiyle etrafındaki bir saat ve ondan aşağı olan köylerden birine bağlanırlar veyahut vali veya kaymakam bu Kanunun hangi maddeleri yapılacağını ayrıca emreder. Bu kabil köyler, hiçbir köye bağlanmaz ve vali veya kaymakam da hiçbir emir vermezse, eski göreneklerine göre işlerini yaparlar”.
Görüldüğü gibi yukarıdaki madde, belirli şartlar altında nüfusu 150’den küçük yerleşim birimlerin idaresi konusunda örf ve âdet hukukuna atıfta bulunmaktadır. Dolayısıyla bu tür yerlerin idaresinde örf ve âdet hukuku, idare hukukuna kaynak teşkil edebilir.
Ayrıca belirtelim ki, kanunlar, örf ve âdet hukukuna değil, ama kendi hükümlerinin uygulanmasında bazen örf ve âdetlere gönderme yapabilmektedirler. Örnekler: (1) 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanunun 7’nci maddesinin B bendinde “Türk kanun veya örf ve adetleriyle yahut siyasî icabatla telif edilemeyecek durumda olan veya faaliyette bulunan yabancılara ikamet tezkeresi verilmeyeceği” hükme bağlanmıştır. (2) 4 Ocak 1961 tarih ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 228’inci maddesi “örf ve teamüle göre bir vesikaya istinat ettirilmesi mutat olmayan müteferrik giderler” için “ispat edici kağıt” aranmayacağını öngörmektedir. (3) 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanununun 4’üncü maddesinin c bendine göre “örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu” belirtilmektedir.
İdarî yargı organları da örf ve âdete gönderme yapan kanun hükümlerinin uygulanmasında söz konusu örf ve âdetin anlam ve kapsamı konusunda karar vermek zorunda kalabilirler. Örneğin Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 21 Kasım 1989 tarih ve K.1989/3190 sayılı kararına konu teşkil eden olayda bir baba, iş kurması amacıyla oğluna karşılıksız olarak bir miktar sermaye vermiş, bundan dolayı vergi dairesi vergi kaçakçılığı cezası keşmiş, bu cezaya karşı açılan davanın temyiz incelemesinde Danıştayda söz konusu paranın niteliği tartışılmıştır ve neticede vergi zıyaına yol açıldığına karar verilmiştir. Bu karara bir üye ise örf ve adetlere dayanarak karşı oy kullanmıştır. Üyenin karşı oy yazısında şöyle denmektedir:
“7338 sayılı Kanunun... 4 üncü maddenin c bendinde ‘örf ve adete göre verilmesi mutat bulunan hediye, cihaz, yüzgörümlüğü ve drahomaların vergiden müstesna olduğu’ açıklanmıştır. Kız ailesinin damada iş kurma amacıyla verdiği parayı ifade eden ‘drahoma ’nın açık olarak vergiden müstesna olduğunu kabul eden yasaya göre Türk örf ve adetlerine göre oğluna geçimini temin edecek iş kurmakla yükümlü olan babanın iş kurma sırasında oğluna verdiği paranın veya işin kurulmasıyla ilgili olarak yapılan sarfiyatın yasada yazılı ‘hediye’ kabul suretiyle vergiden istisna edilmesi zorunludur. Aksi görüş; örf ve adet gereği bazı kişiler tarafından ‘drahoma ’ adı altında verilen paranın vergiye tabi olmaması; Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla oğula verilen ve niteliği itibariyle drahomadan farkı olmayan paranın ise, vergiye tabi tutulması sonucunu doğurur ki böyle bir durum yasa hükümlerine, yasanın amacına, hukukun temel prensiplerine ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Türk örf ve adetlerine göre iş kurma amacıyla babanın oğluna verdiği paranın veya sağladığı menfaatlerin "hediye" kabul edilmesi suretiyle vergiden müstesna tutulması gerektiğinden olay nedeniyle salınan verginin terkini gerekir. Bu nedenle verilen temyiz red kararına karşıyım”[76].
Keza idarî yargı organlarının bazen, tam yargı davalarında ortaya çıkan zararın değerlendirilmesinde ve keza kusurun varlığı, davacının hakkının niteliği vb. konularda örf ve âdete gönderme yaptıkları görülmektedir. Örneğin Danıştay Onikinci Dairesi 28 Şubat 1967 tarih ve E.1966/382, K.1967/313 sayılı kararında “kadimden beri kullanılan ve örf ve âdete göre himaye gören değirmen suyunun, idarece santral tesisi sebebiyle kesilmesinden mütevellit zararın tazmini” gerektiğine karar vermiştir[77].
